摘要：结合工程实际，分析了在工程量清单计价模式下，建设工程招投标与合同履行在运作实践中存在的具体问题。以法律法规为依据，提出了解决问题的建议。
关键词：招标；投标；合同履行；工程量清单；情势变更
Problems and Suggestions on Tendering，Bidding and Contract Implementation of Construction Project
KUANG Yue-fang，XIAO Wei
Abstract：The problems in practice of tendering，bidding and contract implementation of construction project under pricing mode based on bill of quantities are analyzed with an en91neenng example. The suggestions for solving the problems are made based on laws and regulations.
Key words：tendering；bidding；contract implementation；bill of quantities；situation variation
1 概述
建设工程招标投标是有形建筑市场功能的体现，是实现建筑市场公平、公正、公开和竞争有序的必然。严格按照《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)及相关法律法规的要求进行招标、投标、评标及签订合同，是招投标双方通过市场竞争维护各自利益的最根本的体现。让各投标人在平等的基础上进行全方位综合实力竞争，有利于降低工程造价，提高建设工程投资效益，充分体现“业主利益最大化”的经济原理。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委令2000年第3号)规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的供水、供电、供气、供热等市政工程项目施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标。”在天然气管网及配套设施工程施工招投标及合同履行中存在一些值得商榷的问题，本文结合笔者在工程施工招投标工作及合同履行管理过程中遇到的问题进行探讨。
2 工程量清单招标方式的问题与建议
目前大多数工程施工招标都执行《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008(以下简称《清单计价规范》)[1]。工程量清单计价是指招标人按统一的工程量计算规则提供工程量，由投标人结合市场及企业自身特点进行自主报价心1。工程量清单计价对完善招投标制度，实现量价分离、风险共担、市场竞争决定价格等方面起到了积极的作用。但在工程招投标的实际应用中，工程量清单计价仍存在一些问题。
① 工程量清单报价的公平性
现行的《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008第4.7.5条规定：“因非承包人原因引起的工程量增减，该工程量变化在合同约定幅度内的，应执行原有综合单价；该工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。”以上规定实际上就明确了谁的过错谁承担，充分体现公平的原则[3]。
但该规范第4.7.2条规定：“若施工中出现施工图纸(含设计变更)与工程量清单项目特征描述不符的，承发包双方按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。”这条规定必将导致一些不良的后果，例如，在招标过程中，不少投标人就是依据以上规定，根本不消化施工图纸，而是埋头于工程量清单报价，也就失去了一个有经验有实力的承包商作为工程施工的中坚力量所应发挥的作用，明知工程量清单中的工程内容的特征描述有瑕疵或有缺失也视而不见，这不利于建设工程招投标及工程管理的整体水平的提升，也纵容了承包商的依赖性。另外，就本条款规定而言，应该是工程量清单解释效力优先于图纸，但是在《广东省建设工程施工合同范本》(2006年版)上有关组成本合同文件的优先解释顺序却为图纸优先于清单，因此会造成承发包双方在合同价格调整上的争议。
如某LNG储配站建设工程中，就有一个清单项目为储罐上消防给水管安装，工程施工招标时用的施工图纸明确要求消防给水管为无缝钢管且为内外热镀锌防腐。但在编制工程量清单时，受委托的造价咨询单位编制清单时按普通的钢管涂防锈漆来描述工程内容。承包商在工程竣工结算时提出要调整综合单价，理由是其投标时根本就没有看图纸，更没有认真研究消化图纸，而是拿到工程量清单后直接就按清单的项目名称进行计算报价，也没有提出质疑要求澄清。对于这种情况，笔者认为应分两种不同的情况进行处理：a.招标时施工图纸已明确，即使清单有误，也不应该调整综合单价，这是因为工程量清单编制的依据是施工图纸，这时图纸的效力应优先于清单。b.施工过程中发包方要求变更时，应调整综合单价，这样对承发包双方都较为公平。因此，对应用工程量清单计价进行招投标，相关管理部门还需要出台具体的操作细则来指导招投标工作，最终实现量价分离、风险共担，保护承发包双方的合法权益。
② 工程量清单的质量
工程量清单是由招标人自行编制或是委托有资质的工程造价咨询单位编制，目的是使工程量清单报价在统一的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量的基础上各投标单位进行公平竞争[4]。但是，当前无论是招标人还是工程造价咨询单位所编制的工程量清单的质量都不太高，特别是近年来广东省天然气高压管网工程越来越多，许多造价咨询单位没有接触过类似的项目，更谈不上经验。而《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008对此没有具体指引，《广东省市政安装工程计价依据》(2006版)在这方面也没有相应的计价定额。正是由于对天然气管网工程施工过程不熟悉，因此存在项目清单范围不明确、项目特征模糊、工作内容不清晰以及工程量计量不准确等问题。例如天然气管道水平定向钻穿越河流或山体应包括哪些施工工序、每道工序的施工方法等并不清晰，而工程招标前投标单位并不提交详细的工程施工组织设计，此时编制的工程量清单的工作内容很可能与工程施工实际情况不同，这将可能导致工程施工索赔，也给合同谈判以及工程竣工结算带来非常大的困难。
③ 不重视工程量清单报价的问题
投标单位对工程量清单报价的认识不足，对风险估计不够，不认真消化图纸及工程量清单的工作内容。工程量清单报价模式实施后，原有的以定额为依据、施工图预算为基础、标底为中心的计价模式和招标方式已不具备竞争力，工程定价的权利在市场。但目前大多数施工企业的企业定额还是一片空白，投标人的投标报价完全凭借以往的经验及市场行情报价，对市场趋势不作研究，企业内部也缺乏科学完整的投标评价体系。另外，评标专家也不重视投标单位的清单报价，在相对较短的评标时间内完成对整个招投标文件的评审，因此不可能对投标报价的分项进行研究分析，评定报价的合理性，仅对各投标单位的总价进行比较，对分项报价是否明显高于或低于市场价无法逐一审核。在目前工程招投标体系中，投标方确定报价，承担报价的风险；因此，投标单位要想顺利实施工程和实现盈利，应对工程量清单报价的风险构成进行深入分析，充分消化设计图纸，编制详细的施工组织方案，正确把握市场趋势，才能有效规避和控制价格风险。
3 合同履行中施工索赔的问题与建议
近年来，随着建设行业立法及管理力度的加大，建设工程施工管理越来越规范，市场竞争充分完善，行业利润空间越来越小，承包商往往更多地利用索赔来加大利润的增长空间，而将目光聚集在施工索赔方面。在工程实施过程中，发包方或其他非承包商的原因，致使承包商在项目施工中付出了额外的费用或造成损失，例如发包方的勘察设计资料不全、合同条文模糊不清、工期延误以及物价上涨等方面的问题都会成为承包商索赔的目标[5]。
① 勘测设计资料不全
目前，许多建设项目由于工程建设时间紧迫，往往尚未完成施工图设计就进行工程施工招标，招标中使用的设计文件是初步设计图纸甚至是方案报建图。这种情况下，工程量清单与实际工程施工过程的差别就较大，投标单位就可以利用这种漏洞而实施不平衡报价[6]。因此，工程设计的深度不够，发包方的风险就大。
例如某天然气高压管网工程施工招标由于工期要求紧急，使用初步设计图纸编制工程量清单进行招标。在工程施工过程中，承包商对管网工程中穿越河流、沟渠时水工保护的施工措施及管沟钢板桩支护措施提出索赔，理由是在招标图纸及投标须知、答疑、澄清等相关文件中，均没有提及特殊地段的工程施工措施、处理方案的明示或暗示，因此，承包商对这些地段的施工措施只是按照常规木桩加挡板的支护措施考虑报价。而施工合同专用条款约定：设计变更、业主代表和监理工程师根据施工实际需要作出变更或现场签证可以作为调整合同价款的依据；工程变更没有相同或相似单价的情况按当地各专业工程定额及计费办法进行结算。因此，该管网工程施工中仅管沟钢板桩支护一项业主就向承包商补偿了逾500×104元。
由于招标图纸的设计深度不够，工程量清单编制的质量不高，因此留下的索赔缺VI更难以控制。《广东省实施(中华人民共和国招标投标法)办法》的第十四条规定：“进行招标的项目，应当符合下列要求：……有满足工程施工要求的施工图纸和设计文件……。”这一规定的宗旨是要实现招标工程投资控制的目的。采用工程量清单计价的模式是要实现招标人承担工程量误差风险，投标人承担投标报价风险。一般工程量误差的风险范围相对较小，为了减小合同双方的风险，充分体现责权利关系的公平合理，招标人应提供详尽的设计文件和施工图纸给受委托的咨询单位来编制工程量清单，且在招标过程中提供相同的设计文件和施工图纸给投标单位进行报价，以此来实现建设工程的投资控制。否则，在工程不具备招标条件的情况下进行招标，工程施工费用将难以控制。
② 工程延期开工
某天然气利用工程于2007年3月进行4座调压计量站工程施工招标，施工合同签订后其中3座站如期开工，另外1座调压计量站因征地拆迁的问题无法按时开工，并且一拖就是2年，直至2009年3月该工程才得以开工建设。工程施工过程中，承包商提出人工、材料、机械价格调整及工期延长的索赔。根据承包方与发包方签订的合同约定：单项工程开工日期以监理单位签发的开工令为准；合同价款调整不因物价及后继法律法规的变化而调整。就以上约定而言，除设计变更外，工程量清单的综合单价不作调整。且《招标投标法》的第46条规定：“订立合同时，招标人和中标人都不得向对方提出招标文件以外的要求；不得另外订立违反招标文件、投标文件实质性内容的协议；不得对招标文件、投标文件作实质性修改。”这条规定要求招标人与中标人在合同谈判及合同履行中不能对涉及工程质量、价款、工期等实质性内容进行变更调整，否则与法律有悖[7]。
但具体实际情况是从投标至工程开工已经过了2年时间，2009年3月的物价水平已远远超过了2007年3月的水平，例如当地2007年3月建筑工程的工日单价为33元/(工·日)，Ø10-Ø25螺纹钢的材料单价为3450元/t；2009年3月建筑工程的工日单价为52元/(工·日)，Ø10-Ø25螺纹钢的材料单价为3810元/t。由此可见，如果仍按合同约定进行计价结算，对承包商并不公平。事实上工程延期开工的原因并不在承包商，而且承包商在投标时不可能预见发包方征地拆迁的不顺利。但承发包双方若对合同价款进行变更调整，则与《招标投标法》的规定相抵触。现在则可以根据最高人民法院2009年5月13日实施的《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(以下简称《司法解释(二)》)进行洽商解决。《司法解释(二)》的第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。”这就是通常所说的“情势变更”。对于签订合同后延期开工的工程应当认定为当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，应允许承包方进行合同价款调整诉求[8]。承包方可就工程合同履行过程中发生了“情势变更”而向人民法院提起诉讼或向合同约定的仲裁机构申请仲裁，请求变更合同价款甚至撤销合同。
③ 施工合同履行过程中材料价格变化
近年来，建筑市场上的人工、材料、机械等价格变化幅度较大，特别是2007年7月至2008年7月，据不完全统计，北京市、上海市和广东省钢筋的价格分别上涨了58%、58%、47%左右，广东省的人工工日单价上涨了58%。而某工程施工合同约定合同价格不因物价和后继法律法规而调整，对于这种情况承包方是否可以提出价格调整?建设工程施工合同的实质是“承包人干活，发包人付钱”，其性质决定了承包人无法承受人工、材料价格大幅上涨带来的损失，若仍按照原合同继续履行，将会导致对承包人明显不公。现在可以根据《司法解释(二)》的第26条规定进行调整，即“情势变更”原则。合同依法成立后，在履行过程中发生了不可预见且不归责于双方当事人的事实，从根本上动摇了合同订立的基础，在此情况下，应当允许合同双方变更或者解除合同[8]。但就如何适用《司法解释(二)》的第26条，笔者认为应有严格的规定：
a. 价格异动必须是客观事实，这种客观事实是指合同订立时合同赖以成立的基础发生了变化，主要是指国家政策进行重大调整，货币严重贬值，人工、材料价格大幅上涨等。
b. 价格上涨情况必须发生在合同履行期间。
c. 价格上涨必须是承发包双方在合同签订时不可预见的。如果合同订立时承发包双方均已预见将来可能发生的变化，但仍以现有条件为基础签订合同，则表明双方愿意承担相应的风险，不能主张变更。
d. 发生价格上涨的情况并不是承发包双方的责任，如果因某一方的原因导致工程延误，而在延误期间人工、材料价格上涨，则当事一方应自负风险或承担违约责任。
e. 合同履行过程中发生的价格异动必须是使原来合同的履行显失公平。但是如何衡量合同的履行显失公平，行业内并没有统一的标准。目前，通常做法是：使用合同示范文本的情况下，合同有约定的按合同约定执行；合同没有约定或约定不明确的，可采用价格指数调整价格差额或采用造价信息调整价格差额[9]。
参考文献：
[1] GB 50500—2008，建设工程工程量清单计价规范[S].
[2] 郑冬梅，武仲敏，倪明，等.GB 50500—2008在实际工程招标的应用[J].煤气与热力，2009，29(11)：A29-A31.
[3] 张潮海，武仲敏，倪明.工程量清单计价模式下热力工程结算控制重点[J].煤气与热力，2009，29(8)：A40-A42.
[4] 祝世勋，史继伟，张伟峰.工程量清单计价模式下的报价[J].煤气与热力，2005，25(12)：54-56.
[5] 余立中.工程合同法律制度与工程合同管理[M].北京：高等教育出版社，2008.
[6] 刘梦觉.投标中工程量清单报价策略[J].煤气与热力，2007，27(6)：55-57.
[7] 徐崇禄，董经梅.建设工程施工合同系列文本应用[M].北京：中国计划出版社，2003.
[8] 朱树英.工程合同实务问答[M].北京：法律出版社，2007.
[9] 《建设工程工程量清单计价规范》编制组.《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008宣贯辅导教材[M].北京：中国计划出版社，2007.
(本文作者：邝月芳 肖炜 佛山市天然气高压管网有限公司 广东佛山 528000)
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